MEDIDAS DE INVESTIGACIÓN CONTRA EL CRIMEN ORGANIZADO: con la figura del agente encubierto

Autora: Rocio M. Raffaele – Abogada. Diplomada Internacional en Narcoterrorismo. Diplomada en Investigación Criminal.

Límites constitucionales, eficacia y garantías

En un contexto donde el ejercicio del poder punitivo estatal se ha enfocado en la eficacia contra delitos complejos, el agente encubierto ha surgido como una herramienta clave. Aunque su justificación en un Estado de Derecho enfrenta desafíos éticos y político-criminales, la evolución tecnológica ha facilitado la obtención de información sobre organizaciones de crimen organizado, narcotráfico y narcoterrorismo. Este trabajo examina los límites constitucionales del agente encubierto en el Derecho argentino, explorando la tensión entre eficacia y garantías individuales. En medio de la complejidad del crimen organizado, este análisis busca encontrar un equilibrio entre la aplicabilidad de esta figura y el respeto a las garantías constitucionales en la lucha contra el crimen.

Introducción
La dinámica del ejercicio del poder punitivo del Estado ha experimentado un cambio notable desde finales del siglo pasado, agravándose significativamente en los últimos años, centrándose decididamente en la eficacia en la investigación y represión de delitos complejos. En este contexto, el agente encubierto, un funcionario estatal infiltrado en organizaciones criminales con el fin de recopilar información para desmantelarlas, ha emergido como una herramienta destacada.
Los intentos de justificar su uso en un Estado de Derecho, respetuoso de las garantías constitucionales, enfrentan serias objeciones tanto conceptual como político-criminalmente. La participación de un funcionario en actos ilícitos, quedando impune, plantea cuestionamientos éticos difíciles de justificar. A pesar de la frecuente invocación de la necesidad para respaldar tales herramientas, esto no siempre es suficiente para legitimar su aplicación. En la era actual, donde la tecnología y la cibernética proporcionan herramientas de seguimiento inimaginables hasta hace poco, la obtención de información de calidad sobre el comportamiento criminal de las organizaciones se ha vuelto más accesible.
Sin embargo, exponer a funcionarios del Estado al riesgo corruptor de estas organizaciones también plantea peligros desde el punto de vista político- criminal, poniendo en riesgo la integridad del Estado y el éxito de la investigación. En medio de la creciente complejidad de la realidad, con el crimen organizado avanzando a un ritmo vertiginoso, el Derecho penal se ve obligado a replantear métodos y estrategias.
Este análisis de la figura del agente encubierto y su papel en la investigación del crimen organizado, ofrece una perspectiva crítica y constructiva en aras de mantener un equilibrio entre eficacia y respeto a las garantías constitucionales en la lucha contra el crimen.

Validez del agente encubierto en el estado argentino: un análisis detallado

La cuestión sobre la validez del agente encubierto en la legislación argentina ha generado intensos debates en los ámbitos legislativo, doctrinario y jurisprudencial, como exploraremos en este análisis. Para evaluar la implementación posible de esta figura, adoptaremos el enfoque teórico propuesto por Luigi Ferrajoli, considerando las garantías establecidas en la Constitución Nacional y los tratados de Derechos Humanos, con especial atención a las interpretaciones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) y los organismos internacionales de Derechos Humanos. Además, nos centraremos en dos dimensiones de validez: la normativa, que examina la relación de las normas con la Constitución, y la interpretativa o hermenéutica, que analiza las interpretaciones jurisprudenciales y doctrinarias.
Para contextualizar nuestra discusión, es relevante mencionar los axiomas fundamentales de Ferrajoli, extraídos de su obra «Derecho y Razón». Nos concentraremos en tres de ellos: el axioma 5, que aborda la exteriorización o materialidad en relación con la reserva o lesividad de los actos preparatorios; el axioma 9, que trata de la carga de la prueba o verificación en la obtención de pruebas; y el axioma 10, que se refiere al contradictorio y el control de la defensa en la actividad del agente encubierto.

Análisis de la normativa vinculada al agente encubierto:
La legislación relacionada con el agente encubierto en Argentina – específicamente la Ley 27.319- ha suscitado críticas significativas. Algunos puntos problemáticos incluyen:

1. Falta de Autorización y Control Judicial Específico: La ley carece de un mecanismo claro de autorización y control judicial para la intervención del agente encubierto en el domicilio del imputado, lo que genera preocupaciones sobre la intrusión no regulada en la privacidad.
2. Incorporación de Actos Preparatorios Punibles: La inclusión de actos preparatorios punibles, como la asociación ilícita, permite al agente encubierto ingresar a cualquier organización basándose en denuncias anónimas, lo que podría conducir a la obtención de información sin un control judicial efectivo.
3. Falta de Previsión sobre Etapas del Delito: La legislación no especifica en qué etapa del delito puede actuar el agente encubierto, y la mera existencia de una investigación penal en curso no es suficiente, ya que puede abarcar etapas como la ideación y actos preparatorios que no deberían ser objeto de persecución penal.
4. Ambigüedad en la Ocultación de Identidad: La figura menciona la ocultación de identidad pero no aborda la «calidad» del agente encubierto. La falta de claridad sobre si el agente debe informar al imputado su calidad de funcionario plantea problemas vinculados al principio de legalidad.
5. Ausencia de Cambio de Identidad Real: No se contempla la posibilidad de cambio de identidad real para el agente encubierto, lo que podría facilitar sus actividades en el tráfico jurídico sin la necesidad de actuar con la documentación que revele su verdadera identidad.
6. Falta de Mecanismo Claro de Control Judicial: La normativa no especifica un mecanismo claro de control judicial en relación con la reserva de la información recopilada por el agente encubierto, lo que podría poner en riesgo la integridad física del agente y la validez de la información.

7. Problemas en la Protección de Testigos: La posibilidad de contar con un sistema efectivo de protección de testigos para el agente encubierto y su familia se ve obstaculizada por limitaciones logísticas y económicas, especialmente en provincias del interior.
8. Derecho de la Defensa a Escuchar e Interrogar: No queda claro cómo se garantiza el derecho de la defensa a escuchar e interrogar al agente encubierto en una audiencia testimonial, lo que puede comprometer la “igualdad de armas” en el proceso.
9. Excusa Absolutoria Criticada: La excusa absolutoria otorgada al agente encubierto cuando comete delitos ha sido criticada, ya que revela un abandono de la superioridad ética y constitucional que debería caracterizar a los agentes del Estado.

Perspectiva Constitucional
Desde la perspectiva de los principios constitucionales, varios aspectos deben ser destacados:

1. Reserva e Intimidad: La intervención del agente encubierto en el domicilio del imputado plantea interrogantes sobre la inviolabilidad del domicilio, siendo esencial respetar la reserva e intimidad consagradas constitucionalmente (Art. 19 y 75, inciso 22, CN; art. 11, inc. 2 y 3, CADH, Art.
   17 PIDCP; art. 12 DUDH)
2. Principio de No Autoincriminación: La figura del agente encubierto puede presentar desafíos al principio de no autoincriminación, especialmente cuando sus acciones podrían llevarlo a cometer delitos bajo la excusa absolutoria. (art. 8.2.g CADH)
3. Derecho a la Defensa en Juicio: La garantía del derecho a la defensa en juicio se ve comprometida si no se establecen mecanismos claros para que la defensa pueda interrogar y escuchar al agente encubierto durante el proceso (Art. 18, 75, inciso 22, CN; art. 8.2.g y 8.3 CADH, Art. 14.g PIDCP; art. 12 DUDH

Jurisprudencia y Caso «Fiscal c. Fernández»
El fallo «Fiscal c. Fernández» de la CSJN ha sido objeto de críticas. Al convalidar la intervención de un agente encubierto sin una previsión legal clara, el tribunal aplicó precedentes norteamericanos y desestimó el principio de legalidad, generando incertidumbre en la aplicación de esta figura en el sistema legal argentino.

Propuestas de reforma para garantizar el estado de derecho en la figura del agente encubierto en argentina

Las reflexiones previas, basadas en la confrontación entre la normativa del agente encubierto y los axiomas señalados revelan la inviabilidad evidente de esta figura en un Estado de Derecho “puro”. No obstante, dada la realidad de la lucha contra la criminalidad organizada, se plantea la necesidad de reformar la Ley 27.319. Estas propuestas buscan otorgar herramientas al ciudadano frente al poder estatal, garantizando un equilibrio justo en el proceso penal. Se argumenta que estas reformas, alineadas con los principios garantistas, conducirían hacia un Estado de Derecho, distanciándose de la noción de un Estado de Policía.
Siguiendo esa línea de pensamiento, se reconoce que el modelo penal garantista, aunque ideal, constituye un referente que puede servir como parámetro racional para cualquier sistema penal. Las propuestas de reforma presentadas a continuación buscan adaptar la legislación argentina, específicamente la ley 27.319, a este modelo, reconociendo sus límites y requisitos.

Propuestas Detalladas:

1. Mecanismo de Autorización y Control Judicial:
   Se propone la implementación de un mecanismo especial de autorización y control judicial para la intervención del agente encubierto en el domicilio del imputado. La ley procesal debería detallar claramente cómo el juez autorizará y controlará esta intervención, asegurando que sea estricta, objetiva y siempre respaldada por una resolución fundada de la autoridad judicial.
2. Ingreso a Asociaciones Ilícitas con Autorización Judicial:
   Para evitar problemas constitucionales, se sugiere que el agente encubierto pueda ingresar a asociaciones ilícitas de manera excepcional, con autorización judicial fundada. Esta autorización estaría condicionada a pruebas evidentes de que en un lugar específico se perpetrará o comenzará a perpetrarse una reunión con el fin de cometer delitos.
3. Modificación de Identidad con Registro Nacional:
   Se propone modificar la identidad del agente encubierto a través del Registro Nacional de las Personas. Esto permitiría al agente realizar actividades propias del tráfico jurídico sin correr el riesgo de ser descubierto por la organización criminal.
4. Mecanismo de Comunicación y Control entre Juez y Agente Encubierto: Se propone establecer un mecanismo claro de comunicación y control entre el juez y el agente encubierto. Esto podría lograrse mediante el otorgamiento de un dispositivo especial al agente, con capacidades de filmación y grabación permanente para documentar la infiltración sin comprometer su anonimato. Las grabaciones serían resguardadas como pruebas y estarían sujetas al control de la defensa.
5. Protección Integral para el Agente Encubierto y su Familia:
   Se propone un sistema serio de protección a la integridad física del agente encubierto y su familia en caso de ser descubierto. El Estado debería invertir en recursos y atención especializada para garantizar que estén fuera del alcance de la organización criminal.
6. Facultades Amplias de la Defensa:
   Se propone otorgar a la defensa amplias facultades para interrogar a los agentes encubiertos y analizar todas las pruebas derivadas de su actuación. Esto permitiría un control efectivo por parte de la defensa, sin comprometer la seguridad del funcionario, mediante la utilización de medios que eviten el contacto directo entre el imputado y el testigo.
7. Eliminación de Autorización para Cometer Delitos:
   Se propone la eliminación de la autorización para que el agente encubierto cometa delitos. Esto evitaría situaciones donde el agente se vea involucrado en circunstancias especiales que habilitarían la aplicación de institutos generales, como el estado de necesidad justificante, sin que el Estado sea cómplice de la organización.

Posibles Alternativas y Tendencia a un Estado de Derecho Puro
Aunque se plantean reformas para mejorar la regulación del agente encubierto, se sugiere una tendencia progresiva hacia un Estado de Derecho “puro”. Se aboga por dejar de utilizar progresivamente herramientas utilitaristas y, en su lugar, confiar en el nuevo código procesal de la Nación (ley 27.063), de carácter acusatorio, que busca “equilibrar las armas” en el proceso penal.
La clave para mejorar la calidad del servicio de justicia radica en la implementación de instituciones dinámicas. Se propone un Ministerio Público más activo y móvil, que coordine con la policía medidas de prueba in situ y se comunique constantemente con el juez para obtener autorizaciones judiciales cuando sea necesario. Este enfoque busca evitar actividades clandestinas y burocracias estáticas, promoviendo una investigación transparente y eficaz, acorde con los principios de un Estado de Derecho.

Conclusiones

Las propuestas de reforma presentadas buscan corregir las deficiencias identificadas en la figura del agente encubierto en Argentina. Estas sugerencias, alineadas con los principios garantistas, buscan asegurar un equilibrio justo en el proceso penal, protegiendo los derechos fundamentales de los ciudadanos. La tendencia hacia un Estado de Derecho puro se refleja en la confianza depositada en instituciones dinámicas y en la implementación de un código procesal acusatorio. En última instancia, estas reformas buscan fortalecer el sistema judicial argentino, asegurando la transparencia, la eficacia y el respeto irrestricto de los derechos fundamentales en la lucha contra la criminalidad organizada.

Bibliografía

• Ferrajoli, L., “Derecho y razón, teoría del garantismo penal”, Trotta, Madrid, 1995.
• Hegglin, M., “Validez de las declaraciones autoincriminatorias prestadas ante el agente encubierto”, LL 1997-B-1340.
• Montoya, M. “Informantes y técnicas de investigación encubiertas: análisis constitucional y procesal penal”, 2da Ed., Ad-hoc, Buenos Aires, 2001.
• Cardozo Pereira, F., Agente encubierto y proceso penal garantista: limites y desafios, 1ª Ed. Lerner editora SRL, Córdoba 2012
• Orihuela. A. M., “Constitución Nacional Comentada”, 7ma. Edición, Ed. Estudio, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2014.
• Creuss, C. y Buonpadre, J. E., Derecho penal, Parte especial, tomo 1 y 2, 7ma. Edición, 2da. Reimp., Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Ed. Astrea, 2013.
• Ley 27319, Delitos Complejos, Investigación, Prevención y Lucha de los delitos complejos. Herramientas. Facultades. (https://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/265000- 269999/268004/norma.htm)
• Declaración Universa de Derechos Humanos, ONU, 1948
• Convención Americana sobre derechos Humanos, Ley 23.054

Aviso Legal: El contenido del presente articulo no fue redactado por #ElAnalista, siendo el mismo de exclusiva autoría y propiedad intelectual de su creador. El artículo podría no reflejar las opiniones de #ElAnalista como organismo.