LA ESTRATEGIA DE CONTROL: el auge de buques subestándares y su relación con los registros abiertos.

Autor: Santiago Juan Geymonat. Magíster en Asuntos Marítimos – Licenciado en Seguridad Marítima

Si bien los orígenes se remontan a la década del ´20, la preponderancia de éstos en el comercio mundial tuvo un quiebre a mediados del siglo XX lo cual demandó respuestas de toda la comunidad marítima en su conjunto.

Según la Organización de las Naciones Unidas (ONU) más del 80% del comercio mundial depende del transporte marítimo el cual se estima involucra alrededor de 50 mil buques, más de un millón de marineros y 150 países con flota registrada. Ahora bien… ¿cómo se explica que un buque enarbole un pabellón, tenga un armador de otra nacionalidad y embarque personal de diferentes partes del planeta? La respuesta es tan sencilla como compleja de explicar, pero a lo largo del presente haremos el intento de aclararlo.

Primero que nada, deberíamos acordar una definición de lo que consideramos un “buque”, si bien aparenta ser una tarea sencilla, la realidad es más compleja, puesto que no existe un tratado internacional en materia de derecho marítimo que lo establezca claramente. Por ello nos remitiremos a la definición que brinda la Real Academia Española, donde se lo define como una embarcación idónea para la navegación que posee la nacionalidad del Estado cuyo pabellón está autorizada a enarbolar, previa inscripción en el registro correspondiente, y que está sometida en altamar a la jurisdicción exclusiva de dicho Estado.

Si bien puede sonar algo complicado, va a consistir en nuestro punto de partida para comprender cómo un Estado puede permitirle a un buque enarbolar su pabellón y las particularidades de la inscripción en un registro. Para ello, no debemos dejar de observar el hecho de que un buque sea considerado como un “bien registrable” es lo que permite que el mismo sea inscripto en un registro. Es fundamental discernir estas facultades que tienen los países a fin de avanzar en el análisis del fenómeno propuesto.

Antecedentes

Como fiel defensor de la teoría de que para comprender el presente se debe conocer el pasado es que considero que debemos analizar los albores de esta situación, ante lo cual, dependiendo de la bibliografía consultada, se podrá conocer un importante número de hechos particulares, pero a los efectos del presente artículo es que consideraré los casos más relevantes y significativos.

Entre 1920 y 1933 estuvo vigente en los Estados Unidos de Norteamérica la denominada “Ley Seca” establecida por la Enmienda XVIII a la constitución de ese país, a través de la cual se prohibía la venta, importación, exportación, fabricación y transporte de bebidas alcohólicas en todo el territorio.

En plena vigencia de ello, en enero del año 1922, la revista “Shipping Magazine” anunciaba la adquisición por parte de la compañía American Ship & Commerce Corporation de dos buques de pasajeros denominados “Resolute” y “Reliance”, hecho sumamente trascendente para el país en ese entonces puesto que eran escasos los buques de esas características que se encontraban bajo esa bandera.

Es dable destacar que esos buques previamente brindaban el servicio de traslado de gente considerada de la alta sociedad, en rutas que unían Europa y las nacientes regiones de Brasil y Argentina, respondiendo a la compañía neerlandesa “Royal Holland Lloyd”. Dicha situación, en parte, lo explicaban las instalaciones con las que se contaba a bordo, poco comunes para la época, como ser piletas de natación, gimnasio, salón de peluquería y manicura, jardín botánico, sala de juego para niños, ascensores, entre otras comodidades.

Ya enarbolando bandera americana y luego de sobrellevar tareas de mantenimiento, a partir de abril de ese mismo año ambos buques se hicieron a la mar trasportando personas uniendo las ciudades de Nueva York y Hamburgo.

Pero el inconveniente surge cuando esos pasajeros embarcados comenzaron a exigir el consumo de alcohol a bordo, justificando ello en los elevados precios que abonaban por los tickets, viéndose imposibilitada la empresa en cumplir con los airosos reclamos debido a la vigencia de la antes mencionada “ley seca”.

Ante ello, y conforme escalaba la violencia en el continente, los hechos de contrabando y por ende los controles, la empresa decidió adoptar una medida controversial en el momento aprovechando un “gris” en la legislación: transferir ambos buques a una nueva bandera…a la bandera de Panamá, nación entonces muy ligada a los Estados Unidos. Así, el comercio, consumo y transporte de bebidas alcohólicas a bordo de esos cruceros dejaba de ser catalogado como una transgresión a la ley americana, puesto que, por un fallo del Procurador General, los buques extranjeros quedaban exentos de su cumplimiento pasadas las tres millas.

Mucho más cercano en el tiempo encontramos la historia de la famosa empresa norteamericana Standard Oil que irrumpió a principios de la década del ´20 en el negocio del petróleo de la mano de John D. Rockefeller, la que, según el FBI, durante la segunda guerra mundial mantuvo un sinfín de acuerdos secretos con la Alemania nazi, no solo proveyendo combustible para sus unidades bélicas, sino que también intercambiando patentes. Dicha situación salió a la luz poco después del ataque japonés a la base en Pearl Harbour, a punto tal que el propio Pentágono solicitó se tomen medidas contra la empresa por el intercambio ilegal principalmente. Finalmente, el pedido no prosperó y el cambio de bandera de los buques que utilizaba la empresa fue una estrategia utilizada en el momento, permitiendo ello continuar con el negocio enarbolando bandera panameña.

La guerra civil que se desató en Grecia entre los años 1946 y 1949, considerada el primer acto armado de la “Guerra Fría”, generó que una vasta cantidad de armadores de buques opten enarbolar sus buques con otras banderas a fin de evitar consecuencias bélicas, optando en ese caso por las entonces famosas banderas panameñas, hondureñas y liberianas.

Así es como el tonelaje registrado bajo las denominadas banderas “PANLIBHON” (Panamá, Liberia y Honduras) pasó de ser 6,1 millones de toneladas en 1950 a 24,2 millones de toneladas en 1963, representado ello prácticamente el 13% de la flota mundial.

Tipos de registros

Pero… ¿al comienzo no se mencionó que 150 países tienen registro? ¿Qué tienen los registros de Panamá, Liberia y Honduras que no tienen otros? Para comprender ello, es necesario comprender la forma que puede adoptar un determinado registro, lo que en realidad refleja la postura de un país para con esa actividad.

Se puede individualizar los que se denominan registros primarios u “ordinario”, los registros secundarios o “especiales” y, por último, los registros abiertos también denominados peyorativamente “banderas de conveniencia”. La diferencia entre ellos radica, principalmente, en la estrictez de las normativas impositivas, tributarias y laborales exigidas. Al enumerar algunas de las características de los registros abiertos, se podrán comprender las diferencias con los restantes, dado que para el registro en ellos no resulta necesario acreditar domicilio en el país, sino que a cambio de un honorario y pago anual sobre el tonelaje a inscribir podrá hacerlo, esos buques inscriptos pueden entrar, permanecer y salirse del registro libremente, no requieren efectuar pago de ganancias, no existen requisitos de nacionalidad para la tripulación de los mismos, las reparaciones y construcciones pueden ser efectuadas en cualquier lugar del mundo, entre otras particularidades.

Pero… ¿en qué se sustenta legalmente estos tipos de registros? Bueno, remontándonos a la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (CONVEMAR), podemos observar que su artículo 91 establece la necesidad de que exista una relación auténtica o “vínculo genuino” entre el Estado que permite enarbolar el pabellón y el buque, no obstante, no define el alcance de esa relación.

Allí es donde determinados registros (abiertos) consideran como suficiente una representación local, la cual en la práctica se materializa a través de un “bureau” de abogados con sede dentro del país que “represente” a ese buque o, al mismo tiempo, a varios centenares. Por el contrario, otros registros (cerrados) adoptaron una acepción al término mucho más “estricta” exigiéndoles no solo una representación física local, sino que también el cumplimiento de requisitos para con el fisco, el registro del personal que trabaja en la empresa dentro del territorio, además de una serie de obligaciones previo a la eventual decisión de abandonar el registro.

Los problemas afloran…

En marzo del año 1967 el superpetrolero “Torrey Canyon” naufragó cerca de las costas de Bretaña, derramando más de 123.000 toneladas de petróleo al mar luego de haber encallado y con posterior hundimiento, generando así una marea negra que se estimó en 300 kilómetros cuadrados provocando un impacto nunca antes visto.

En el año 1978, también en marzo el buque petrolero “Amoco Cádiz” naufragó en las aguas de la Bretaña francesa derramando más de 223.000 toneladas de crudo al agua, frente a las costas francesas ocasionando una mancha que cubrió alrededor de 360 kilómetros cuadrados.

Un año más tarde, en el mes de julio, el buque “Atlantic Empress” colisiona durante una tormenta tropical en el Caribe contra el buque “Aegean Captain”, generando el derrame de 287.000 toneladas de crudo al mar, siendo dicha cifra el récord histórico al momento.

Y si seguimos analizando podemos no terminar nunca…incluyendo otros incidentes como el del buque “Prestige” (2002), el “Haven” (1991), “Hawaiian Patriot” (1977), “Braer” (1993), “Sea Empress” (1993). Pero… ¿qué tienen todos estos buques involucrados en incidentes marítimos en común? Pues claro, la temática que venimos abordando…todos ellos se encontraban enarbolando banderas de registros abiertos y, además de ello, el mayor efecto adverso de los incidentes se vio en costas de países desarrollados.

Ante este cóctel crucial las presiones de la comunidad marítima no tardaron en hacerse oír y tuvieron como centro neurálgico la propia Organización Marítima Internacional (OMI), constituida como tal en el año 1958, donde sus Estados Miembros comenzaron a exigir respuestas que aseguren la navegación marítima, la protección del medio marino y, por sobre todas las cosas los derechos (económicos) de cada Estado.

Respuestas

Así, el organismo especializado de las Naciones Unidas comenzó a diseñar cuidadosamente una cantidad de instrumentos destinados a establecer un marco regulatorio que facilite el comercio internacional por agua, sin que ello devenga en riesgos para los países costeros. Estos instrumentos abordaron tres cuestiones claves: por un lado, la prevención, intentando incrementar las medidas de seguridad en la construcción y provisión de equipos a los buques; por otra parte, la formación del personal de a bordo asegurando una capacitación estándar a nivel mundial. A posteriori, mancomunando ambos aspectos, se abordaron procedimientos para la preparación y lucha ante diferentes incidentes que pueden suscitarse en navegación, de manera tal que los navíos, independientemente del pabellón, puedan contar con la preparación necesaria para dar una pronta, eficiente y eficáz respuesta a un suceso imprevisto.

En tanto el tercero y último aspecto considerado fue el de la responsabilidad e indemnización que los buques deben de cumplir ante un hecho de estas magnitudes, con la firme intención de que los Estados afectados desde el punto de vista medioambiental cuenten con un respaldo económico por parte de los involucrados en el hecho.

Este marco normativo se fue incrementando conforme pasó el tiempo, a punto tal que en la actualidad contamos con alrededor de 50 convenios y protocolos, más de 1000 códigos y resoluciones, siempre bajo el lema de velar por una navegación segura, protegida y eficiente en mares limpios.

No obstante, a pesar de ello, lejos de que la historia tenga un final feliz, los incidentes se continuaron suscitando, y en la mayoría de los casos contaban con el mismo factor en común…las banderas de los buques involucrados pertenecían a un registro abierto.

Intento fallido de estandarización de registros

Durante la década de los ´80, más puntualmente en febrero del año 1986, se adoptó el acuerdo denominado “Convención de Naciones Unidas sobre las condiciones de inscripción de Buques” (Convenio de Registro), el cual tenía como objetivo consolidar el “vínculo genuino” entre Estado y buque que se describiera “up supra”, así como también aunar criterios sobre la cantidad, condiciones y domicilios de los tripulantes que iban a embarcar en los navíos.

Sin dudas el texto fue considerado como una herramienta útil puesto que no solo brindaba esas aclaraciones, sino que también se encargaba de esclarecer varios términos de uso cotidiano no contemplados en la CONVEMAR como, por ejemplo: “Estado de pabellón”, “naviera”, “registro de buques”, “propietario”, “Estado de matrícula”, entre otros.

Sin embargo, la suerte del instrumento no fue la imaginada por sus precursores y ello se debió, principalmente, a la resistencia ejercida por algunos Estados que consideraron que el instrumento establecía límites a sus facultades soberanas en materia de registración de buques.

Figura del Estado Rector del puerto

En vistas de ese fracaso, la OMI nuevamente fue receptora de reclamos por partes de los países afectados en los incidentes, ante lo cual respondió brindando el apoyo necesario para el desarrollo de los denominados “Memorandos de Entendimiento para la supervisión por el Estado Rector del puerto”. ¿De que se trata ello? Partamos de la base que todos los instrumentos desarrollados por el organismo observan como base a la CONVEMAR, la cual establece las obligaciones y derechos soberanos de cada uno de los países.

Allí se establece que un país puede actuar como estado de abanderamiento sobre los buques que enarbolan su pabellón, como estado ribereño aplicando la normativa local a buques extranjeros que naveguen en sus aguas jurisdiccionales y, por último, brinda en cada instrumento una herramienta para actuar como Estado Rector del puerto efectuando supervisiones a buques foráneos que ingresan a sus puertos, con el objetivo de cerciorarse que las condiciones en las que su estado de bandera le otorgó la certificación para navegar aún sean mantenidas, evitando así riesgos a la seguridad de la navegación, medio ambiente e instalaciones propias.

De esta manera, con el apoyo de la OMI, los Estados miembros se fueron agrupando de manera regional en los denominados “Memorandos” (que vienen a ser acuerdos regionales) a través de los cuales aúnan esfuerzos para llevar a cabo esas supervisiones de manera estandarizada en beneficio de la región.

En la actualidad contamos con diez memorandos vigentes a nivel mundial, con participación de todos los continentes quienes trabajan de manera conjunta informando a la OMI los logros y actividades anuales con el compromiso de estandarizar, a su vez, entre ellos en el accionar.

¿Sirvió esa acción? En términos generales sí, la estandarización en los procederes permitió que no exista discriminación o trato más favorable a un país por sobre el otro como primera medida. Por otro lado, aquellos buques que no alcanzan los estándares mínimos establecidos por los instrumentos comenzaron a ver imposibilitados de continuar operando en los diferentes puertos en virtud del incremento de los controles, motivo por el cual el efecto fue notorio.

Si bien la máxima penalidad para un buque subestándar era el impedir el ingreso u operación en un puerto, algunos memorandos decidieron adoptar diferentes “listados” en los que se agrupan aquellas banderas cuyas flotas se detectan con mayor reincidencia en incumplimientos a la normativa, así la pena no solo se extiende para con el buque en particular, sino también con el registro, y en otros casos más recientes para con los armadores u operadores de los buques también.

Tenemos un plan

Indudablemente el apoyo a los memorandos de entendimiento fue una actitud reconocida por la comunidad marítima por parte de la OMI, no obstante, el esfuerzo en el terreno era, y continúa siendo, ejercido por los Estados Miembros que, en definitiva, son quienes reciben a los buques extranjeros en sus puertos.

A pesar de ello, las presiones ante la OMI se mantuvieron en el tiempo con la firme intención de que intervenga ante la inobservancia de las normativas por parte de algunos países. Sin embargo, el convenio constitutivo del organismo, mediante el cual cada Estado Miembros se une a la misma no contempla funciones de “control” o “supervisión” sobre la forma en que cada uno de sus miembros implementa lo normado.

Aclaración importante: Considero pertinente hacer una pausa en este punto a fin de aclarar que, si bien la OMI es un órgano especializado dentro del sistema de las Naciones Unidas, con funcionarios de diversas nacionalidades que prestan servicios en sus diferentes componentes, bajo ningún concepto es un ente autárquico con sede en Londres que emite regulaciones a ser cumplidas; todo lo contrario, es un organismo que funciona bajo el consenso de los gobiernos que la conforman.

Retomando, al carecer de esa función primordial, pero con la imperiosa necesidad de medir y evidenciar donde estaban suscitándose las falencias, es que la OMI decidió dar un primer paso importante creando un nuevo subcomité destinado exclusivamente a analizar en materia de implantación y eficiencia por parte de los Estados de abanderamiento.

A través de ese órgano, a finales del año 2001, se diseñó una herramienta con la que se intentaba lograr que cada miembro efectuara un análisis retrospectivo de su eficiencia en el accionar como Estado de abanderamiento, lo denominó “Autoevaluación de la actuación de los Estados de abanderamiento”.

Dicha propuesta fue bien recibida por los países más desarrollados, los cuales recordemos que fueron los más afectados por las consecuencias de los incidentes marítimos, sin embargo, el total de respuestas recibidas no superó las 60, recordando que el total de países miembros en la actualidad es de 174.

Ese resultado, tomado como una clara falta de compromiso, fue lo que generó el “click” por parte del organismo quién comenzó a diseñar un plan de auditorías modelos, lo que generaría un cambio de paradigma, permitiendo que un grupo de expertos en la materia “visiten” a los Estados Miembros e “in situ” analicen el grado de implementación que tienen de la normativa internacional.

Pero claro que no la totalidad de sus miembros vieron con buenos ojos la iniciativa del organismo, no todos estaban predispuestos a abrir sus puertas y compartir con el mundo sus falencias y debilidades. Hubo una marcada resistencia, la cual se supo sobrellevar citando como ejemplo la decisión similar adoptada en el ámbito de la aviación civil, prometiendo mantener el anonimato en el tratamiento de los resultados, la confidencialidad por parte del personal involucrado y la igualdad en el tratamiento de todos los miembros.

Ese último punto es importante destacar puesto que durante la auditoría se tratará a todos los miembros de igual manera, aunque sabiendo distinguir aquellos con una mayor participación en el transporte marítimo que otros, ya sea que cuentan con un tonelaje de flota mayor, tienen una gran extensión de costas o con activa participación en el comercio mundial. Además, el plan tiene en consideración a aquellos países sin litoral que, independientemente de esa condición, en reiteradas oportunidades tienen una marcada participación en la actividad.

Así es como en noviembre del año 2003 la Asamblea de la OMI (máximo órgano decisor) adoptó mediante resolución el “Plan voluntario de auditorías de los Estados Miembros de la OMI” (VIMSAS), conjuntamente con su normativa respaldatoria como ser un Código para la implementación y el marco para su desarrollo.

Así, a partir del año 2006 inició un cambio de paradigma notable donde la OMI comenzó a “controlar” el nivel en el que cada uno de los miembros lleva a cabo sus funciones como Administración Marítima tanto como Estado de bandera, como Estado Ribereño y como Estado Rector del puerto. El proceso, tal como lo menciona el título, inició de carácter voluntario, donde el miembro se postulaba “voluntariamente” a ser auditado, lo cual para algunos representaba una oportunidad única de demostrar lo bien que llevaba a cabo sus funciones y cumplía sus obligaciones. De esta manera desde el inicio hasta el año 2013 se recibieron las presentaciones formales de 79 estados miembros para ser auditados, de los cuales 59 lograron materializarse.

Pero… ¿el 2013 marcó el fin del plan? Al contrario, como la preocupación sobre el accionar de la flota mundial continuaba latente y los incidentes continuaban suscitándose, podemos en este punto citar como ejemplo el tristemente célebre crucero “Costa Concordia” el cual encalló durante el mes de enero del 2012 frente a la costa oeste de Italia, lamentando la vida de 32 personas; el Organismo tomó la decisión, a través de sus miembros, de escalar en esta decisión del “control” sobre la correcta implementación y decidió convertir el plan en “obligatorio” a partir del primero de enero del año 2016.

Tampoco esta decisión resultó ser una tarea sencilla, ni bien recibida por parte de la totalidad de sus miembros, no obstante, se destinó una oficina especializada en la temática la cual diseñó el nuevo marco procedimental para el plan, además estableció la modificación (enmiendas) de los instrumentos (convenios) que son alcanzados por el plan, entre ellos el Convenio SOLAS, MARPOL, STCW, Líneas de carga, de Arqueo y Reglamento de abordajes.

Es así como llegamos a la actualidad donde cada instrumento principal cuenta con un apartado especial que establece la obligatoriedad de recibir la auditoria periódicamente acorde un calendario que estableció la OMI, iniciando con aquellos que no habían sido auditados durante el plan voluntario, para luego incorporar a los que sí lo habían hecho, acordando un período estimado de siete años entre auditoría y auditoría.

Resultados obtenidos

El plan “obligatorio” inició en 2016 y a esta altura estamos en condiciones de decir que la totalidad de los Estados Miembros de la OMI al menos recibieron la auditoría en una oportunidad. Los resultados de las auditorías son publicados periódicamente manteniendo el anonimato antes descripto, pero sí evidenciando el plan como un eslabón clave en el concepto de “mejora continua”, con el objetivo principal de identificar desvíos en la implementación por parte de los miembros, las dificultades que demuestran los mismos, sumado a los diferentes planes de acciones correctivas, los cuales no solo permiten en el mediano plazo subsanar esos desvíos, sino ser adoptados por otros como buenas prácticas y oportunidades de mejoras.

Indudablemente el plan vino a mejorar la situación general de la flota mundial, coadyuva a los estados miembros a mejorar su performance en las tres áreas mencionadas (Estado de bandera, Estado ribereños y Estado rector del puerto), además de las obligaciones generales ubicadas por encima de estas que son de orden técnico; y brinda una nueva herramienta de cooperación técnica para apoyar a los países menos desarrolladas a fin de una correcta observancia de la normativa vigente.

No obstante, es menester destacar que, si bien este cambio de paradigma le brinda a la organización una nueva herramienta de “supervisión”, si se lo quiere llamar así, carece aún de una herramienta disuasiva, dado que simplemente todos los esfuerzos resultan en informes anónimos de falencias y mejoras, pero NO permitiéndose aplicar un régimen sancionatorio.

En la actualidad un país que obtiene un mal resultado en la auditoría, es decir, un gran cúmulo de incumplimientos y desvíos no tendrá, en principio, mayores inconvenientes dado que ningún otro miembro conocerá el resultado. Tampoco la OMI podrá adoptar alguna medida sobre el mismo, y tal vez sea este punto el que aún continúa siendo observado por parte de los países más desarrollados puesto que en ciertas banderas aún no ven muestras de mejorías.

Ante ello, extraoficialmente, se esgrimió la postura de que el plan mute en el futuro cercano permitiéndose incorporar un régimen sancionatorio o similar a los listados mencionados anteriormente que adoptaron algunos memorandos de entendimiento por el Estado Rector del puerto.

El futuro del plan aún es incierto, continúa desarrollándose bajo el plan previsto, a pesar del efecto retardante que generó la pandemia aplazando una gran cantidad de auditorias programadas para el año 2020 y 2021, obligando a reprogramar todo el cronograma.

Tal vez en un futuro cercano el organismo reciba esos reclamos y tome alguna decisión en consecuencia, probablemente el inminente cambio de Secretario General sea una oportunidad.

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